Amparo presentado por el Legislador Facundo Di Filippo

La justicia porteña declaró inconstitucional
la concesión a favor de Punta Carrasco

La justicia porteña declaró la inconstitucionalidad del decreto del ejecutivo local por el cual se renovó la concesión del predio “Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco”, lugar donde funcionan varios locales comerciales de la empresa Punta Carrasco S.A. La demanda fue presentada por el legislador de la Coalición Cívica y presidente de la Comisión de Vivienda, Facundo Di Filippo.

Punta Carrasco, Avenida Costanera Rafael Obligado y Av. Sarmineto

El juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Fernando Lima, dio lugar al amparo presentado por el legislador porteño Facundo Di Filippo, declarando inconstitucional el decreto firmado por el Gobierno porteño que renueva el permiso de uso de un predio de varias hectáreas localizado en la Costanera Norte a favor de la firma Punta Carrasco S.A., catalogado como Urbanización Parque.

Di Fillipo calificó de ejemplar el fallo:"permite a todos los habitantes de la ciudad avanzar en una política de recuperación de la Costanera y de todos los espacios verdes de la ciudad" y aseguró que "Macri es adepto a desalojar a los pobres, pero ahora no tiene ninguna excusa para desalojar a quienes hacen verdaderos negocios con el espacio público".

Historia de la concesión

La Unión Transitoria de Empresas, conformada por las firmas Riva S.A., Francisco Natino e hijos S.A. y Parenti-Mai S.A. (luego transformada en Punta Carrasco S.A.) resultó adjudicataria de la concesión de ocupación, uso y explotación del solarium Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco en el año 1988.

Once años después, tanto la Comisión de Verificación del Estado de Ocupación de los Bienes del Dominio Público de la ciudad como la Procuración General aconsejaron la caducidad de la concesión. Los informes, entre otros puntos, aducían modificación del objeto de la concesión, subarrendamientos, modificación sin autorización del área gastronómica e incumplimiento del plan de obras e inversiones comprometidas en la oferta.

Desde la Jefatura de Gobierno (gestión De la Rua) se elevó lo actuado a la entonces Secretaría de Hacienda y, en el año 2001 (gestión Ibarra), la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones propició una instancia conciliadora entre la concesionaria y el gobierno, opción finalmente aceptada por la propia Procuración General.

En el año 2007 (gestión Telerman), se celebró un acuerdo entre la empresa Punta Carrasco S.A., AUSA y el Gobierno de la Ciudad que establecía la cesión a favor de la ciudad de distintos terrenos que se encontraban concesionados a la firma Punta Carrasco y la remisión de un proyecto de ley a la Legislatura que habilitaría la renegociación del contrato de concesión.

En el año 2008 (gestión Macri) el ejecutivo desistió del proyecto de ley girado al legislativo por considerar que resultaba inoportuno e inconveniente su tratamiento. En ese contexto se dictó el decreto Nº 993/08, finalmente declarado inconstitucional por el juez Lima.

El convenio, así ratificado, otorga a la concesionaria un permiso de ocupación, uso y explotación de carácter precario y oneroso respecto del predio “Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco”, con nuevos límites territoriales, por el plazo de 48 meses.

Inconstitucionalidad

Del fallo se pueden extraer dos fundamentos centrales para el dictado de la inconstitucionalidad del decreto N° 993/08: uno que tiene que ver con la duración de la nueva concesión y otro con el tipo de urbanización del predio.

En el primero de los casos, uno de los párrafos del fallo afirma que la legislación vigente establece “como requisito de validez de los permisos de ocupación, uso y explotación que su plazo de duración finalice inexorablemente antes del plazo constitucional previsto, no pudiendo ser prorrogado bajo ninguna circunstancia por el Poder Ejecutivo, salvo que cuente con el acuerdo de la Legislatura local”.

Por su parte, el Ejecutivo fundamentó que “ante la imposibilidad de proceder a la afectación de los terrenos a través de los proceso de subasta o licitación pública, debido a las obras públicas que se ejecutan en el área y la imprecisión de la fecha de finalización, a lo que debería agregarse la necesidad de evitar eventuales intrusiones y asegurar el mantenimiento y preservación de las construcciones existentes, se entendió adecuado el otorgamiento de un permiso de ocupación, uso y explotación con carácter precario y oneroso, comprensivo de las áreas remanentes del predio que no se encontraban afectadas a las obras públicas que allí se realizan, cuyo tiempo de duración abarcaría el plazo estrictamente estimado para la finalización de las obras (en este caso, 48 meses)”.

Ante estas argumentaciones, el juez Lima, concluye que corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto Nº 993/08 porque “la sujeción del plazo del permiso ocupación, uso y explotación a un hecho determinado -la realización de las obras- pero de cumplimiento incierto -en lo que se refiere a su fecha de finalización- hace que el decreto Nº 993/08 se encuentre en directa contradicción con lo dispuesto en el artículo 104, inciso 23, de la Constitución de la Ciudad (toda concesión o permiso mayor de cinco años debe tener el acuerdo de la Legislatura)”

Por otro lado, en cuanto a la zonificación, el fallo advierte que “éste se trata de un permiso de ocupación, uso y explotación del predio “Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco” que el Código de Planeamiento Urbano categoriza como un distrito “Urbanización Parque (UP)”. Estos distritos son zonas destinados a espacios verdes y parquización de uso público, siendo que el Gobierno de la Ciudad sólo puede autorizar, en los terrenos así categorizados, obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren su carácter” y que el Gobierno “al autorizar la realización de actividades prohibidas dentro de los distritos “UP” -al extender los efectos jurídicos de una concesión finiquitada-, ha realizado una excepción individual al Código de Planeamiento Urbano... en virtud de todo lo expuesto, el permiso de ocupación, uso y explotación, concedido mediante el decreto Nº 993/08, importó la concesión de una excepción no prevista en el Código de Planeamiento Urbano, acto para el cual el Poder Ejecutivo local carece de competencia, en razón de que la Legislatura es el único órgano constitucional habilitado para modificar el mencionado Código. En consecuencia, el decreto Nº 993/08 es nulo, de nulidad absoluta e insanable, por haber sido dictado por un órgano incompetente”.

Conclusiones

Del fallo (que comprende 18 fojas) creemos importante extraer tres definiciones del juez Lima que ilustran de manera cabal la actuación de la administración de Mauricio Macri en este caso en particular.

“No deja de sorprender que el Estado pretenda actuar con base en el principio de la permisión (que sólo rige para los particulares y en virtud de lo cual podemos hacer todo lo que no nos está prohibido) en lugar del de la especialidad (los poderes públicos sólo pueden realizar aquello para lo cual tienen competencia específica asignada)”

“Resulta sumamente llamativo que la Administración decida realizar una contratación directa con quien a lo largo de todas las actuaciones administrativas ha sido calificado como un concesionario incumplidor”.

“Pretende sostener la procedencia del permiso con el argumento de que al otorgar su ocupación y uso se evitaría el excesivo gasto que generaría la administración del predio por parte del Gobierno de la Ciudad, así como las posibles intrusiones que podrían acontecer. Este argumento no resiste el más mínimo análisis, ya que se encuentra más relacionado con lo que sería una incapacidad de gestión que con un argumento jurídico válido”.

Ignacio Di Toma Mues